Ein gegenüber einem Schiffsführer ausgesprochenes Weiterfahrverbot ist ein Verwaltungsakt und muss unter Beachtung aller Formvorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes erlassen werden.

Die vorgenannten Grundelemente rechtsstaatlichen Handelns sind nicht lediglich streng formalistische Anforderungen, sondern unabdingbare Voraussetzungen zur Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes nach Artikel 19 IV Grundgesetz.

Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes, Az.: 8 CS 18.2364 (Verwaltungsgericht Regensburg, Az.: 8 O 8 S.18.1521) rechtskräftig (das Hauptsacheverfahren ist noch anhängig).

Vorbemerkung der Redaktion:

Die Bundeswasserstraßenverwaltung hat sich insbesondere durch das Wasser- und Schifffahrtsamt Regensburg in jüngster Vergangenheit häufig durch die Verhängung von Fahrverboten auf der Donau betätigt, die bei den Binnenschifffahrtstreibenden auf wenig Verständnis gestoßen sind.

Das WSA Regensburg ist dabei durch einen sehr nachlässigen Umgang mit den formalen Voraussetzungen für schifffahrtspolizeiliche Maßnahmen aufgefallen. Fahrverbote wurden häufig nur mündlich ausgesprochen, sehr häufig überhaupt nicht inhaltlich begründet und wiesen zahlreiche weitere formale Mängel auf. Ein sofort eingelegter Widerspruch der Schiffsseite ist ein stumpfes Mittel, wenn die Behörde die sofortige Vollziehbarkeit des Fahrverbotes anordnet. Auch im Eilverfahren des einstweiligen Rechtsschutzes kann es durchaus zwei bis drei Wochen dauern, bis eine richterliche Entscheidung über die Aufhebung des Fahrverbotes vorliegt. Eine Liegezeit von zwei bis drei Wochen ist für einen Schifffahrtstreibenden aber eine außerordentlich kostspielige und potenziell ruinöse Angelegenheit, da nicht nur die Ausfallzeiten des Schiffes drohen, sondern auch Schadenersatzansprüche der frachtvertraglichen Vertragspartner des Schiffes. Deshalb wählen viele Schiffer in der Praxis den Weg, sich mit dem Wasser- und Schifffahrtsamt möglichst gut zu stellen und – auch dem Schiffer unsinnig erscheinenden – Auflagen sofort nachzukommen, um den Schaden gering zu halten. Gerichtliche Klärungen der juristischen Fragen im Zusammenhang mit Fahrverboten an der Donau sind daher außerordentlich selten.

Mit der nachfolgend veröffentlichten Entscheidung hat sich der Bayerische Verwaltungsgerichtshof nicht zur Hauptsache geäußert, sondern nur zu der Frage, ob das Fahrverbot sofort vollzogen werden kann, das Schiff also liegen bleiben muss, oder ob der Widerspruch aufschiebende Wirkung hat mit der Folge, dass das Schiff weiterfahren kann und die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes im Hauptsacheverfahren geklärt wird.

Im vorliegenden Fall hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof dem WSA Regensburg und den tätig gewordenen überordneten Behörden schwerste Mängel im verwaltungsrechtlichen Vorgehen attestiert und zahlreiche Verstöße gegen das Verwaltungsverfahrensgesetz festgestellt. Dass der Verwaltungsgerichtshof sich sogar veranlasst gesehen hat, die betroffenen Behörden darauf hinzuweisen, dass die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes kein Formalismus – wie die Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt in Bonn vorgetragen hatte –, sondern Grundzüge rechtsstaatlichen Handelns sind, ist bemerkenswert. Eine solche Bemerkung in einer gerichtlichen Entscheidung zu lesen, erstaunt den Juristen, handelt es sich doch um eine juristische Selbstverständlichkeit.

Ein Fahrverbot muss immer ultima ratio sein. Die für den Schiffer existenzbedrohenden Konsequenzen und erheblichen Kosten eines Weiterfahrverbotes müssen zur Stärke des Verdachtes und zum Grad der tatsächlich drohenden Gefahr in einem ausgewogenen Verhältnis stehen, was im Rahmen der Ermessensausübung ausführlich zu begründen ist. Vorliegend bestand der Verdacht einer Gewässerverunreinigung, der durch Probenentnahmen und Beobachtung der Weiterfahrt des Schiffes adäquat aufgeklärt werden kann (dazu SchOG Köln, Urteil vom 22. November 1991, ZfB 1992, Sammlung Seite 1368 ff). Ein Schiff festzuhalten, das über ein gültiges Schiffsattest verfügt, mit der Begründung, es lägen technische Mängel vor, setzt nach wohl richtiger Auffassung voraus, dass technische Mängel definitiv festgestellt und dokumentiert werden, die maßgeblichen Einfluss auf die Betriebssicherheit des Schiffes haben. Der bloße Verdacht einer Gewässerverunreinigung, noch dazu, wenn die typischen Beweisanzeichen schiffseitig fehlen, reicht dazu sicherlich nicht aus.

Das Verwaltungsgericht und der Verwaltungsgerichtshof haben sich mit den technischen und materiellrechtlichen Frage vorliegend allein deshalb nicht auseinandersetzen müssen, weil bereits die schweren Formverstöße das Verwaltungshandeln rechtswidrig gemacht haben und schon allein deshalb die Aufhebung der sofortigen Vollziehung geboten war. Bleibt zu hoffen, dass die Entscheidung Signalwirkung für weiteres Verwaltungshandeln der betroffenen Behörden hat.

Rechtsanwalt Dr. Martin Fischer, Frankfurt am Main

Aus den Gründen:

Die Antragstellerin wendet sich als Ausrüsterin und Schiffseignerin (§ 2 Abs. 1 Binnenschiffahrtsgesetz) gegen eine Anordnung des Wasserstraßen- und Schifffahrtsamts (WSA) Regensburg, ihr Gütermotorschiff (GMS) »Chateau Chalon« betreffend

Am 4. September 2018 wurde auf dem Gebiet der Stadt Regensburg im Bereich der Oberpfalzbrücke und der Schleuse Regensburg eine Gewässerverunreinigung der Donau in Form eines auf dem Wasser schwimmenden Ölfilms festgestellt. Als möglicher Verursacher wurde das GMS »Chateau Chalon« der Antragstellerin ermittelt. Die eingesetzten Wasserschutzpolizeikräfte sprachen für das Schiff vor Ort gegenüber dem Schiffsführer mündlich ein Weiterfahrverbot aus, das noch am gleichen Tag durch das WSA Regensburg schriftlich bestätigt wurde …

Das WSA Regensburg ordnete mit E-Mail vom 11. September 2018, die an den Bevollmächtigten der Antragstellerin – ohne weitere Bezeichnung des Adressaten – am selben Tag versendet wurde, folgendes an:

»Aufhebung des Weiterfahrverbotes für das Gütermotorschiff »Chateau Chalon«. Aufgrund heute erfolgter provisorischer Reparatur wird das Weiterfahrverbot für das Gütermotorschiff »Chateau Chalon«, ENI 04603280 vom 04.09.2018 mit sofortiger Wirkung zu nachfolgenden Bedingungen aufgehoben: Die Ruderschäfte sind innerhalb von vier Wochen fachgerecht instand zu setzen. Während des Zeitraumes bis zum Instandsetzungsbeginn ist die Achterpiek trocken zu halten und regelmäßig zu kontrollieren. Über die fachgerechte Instandsetzung ist dem Wasserstraßen- und Schifffahrtsamt Regensburg die Bescheinigung einer Fachfirma oder eines anerkannten Sachverständigen vorzulegen.«

Es folgt eine (einfache) Signatur der Mitarbeiterin des WSA Regensburg. Eine Rechtsbehelfsbelehrung war nicht beigefügt …

Das Verwaltungsgericht Regensburg stellte mit Beschluss vom 23. Oktober 2018 die aufschiebende Wirkung einer (zu diesem Zeitpunkt noch zu erhebenden) Klage gegen den Bescheid des … Wasserstraßen- und Schifffahrtsamts vom 11. September 2018, in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Generaldirektion Wasserstraßen und Schiffahrt Würzburg vom 20. September 2018, wieder her …

Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 23. Oktober 2018 …

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die von der Antragsgegnerin mit der Beschwerde vorgebrachten Gründe, auf deren Prüfung das Gericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, wonach die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage wiederherzustellen war, weil die Klage gegen den Bescheid vom 11. September 2018 nach summarischer Prüfung voraussichtlich Erfolg haben wird, erweist sich auch in Ansehung der von der Antragsgegnerin innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe als zutreffend.

Das Verwaltungsgericht hat nicht lediglich eine Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit aufgehoben, sondern die aufschiebende Wirkung der (mittlerweile erhobenen) Anfechtungsklage wiederhergestellt (s. dazu BayVGH, B.v. 4.1.2006 – 11 CS 05.1878 – juris Rn. 19 ff.; Külpmann, in Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 1031 ff. m.w.N.). Es hat die in den Fällen des § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO erforderliche eigene gerichtliche Abwägung des Suspensivinteresses der Antragstellerin mit dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin (vgl. Hoppe in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 80 Rn. 85 f. m.w.N.) zutreffend daran orientiert, dass die in der Hauptsache erhobene Klage nach summarischer Prüfung zulässig ist (wogegen die Antragsgegnerin keine Einwände erhebt) und dass auch alles dafür spricht, dass diese in der Sache Erfolg haben wird (vgl. BVerwG, B.v. 6.7.1994 – 1 VR 10.93 – NVwZ 1995, 587 = juris Rn. 4; BayVGH, B.v. 4.1.2006 – 11 CS 05.1878 – a.a.O.; Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 80 Rn. 158 m.w.N.). Nach den überzeugenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss ist der streitgegenständliche Bescheid wegen fehlender Ermessenserwägungen rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten (dazu unten 1.2). Diese materiellen Fehler wurden nicht geheilt und können auch nicht mehr geheilt werden (dazu unten 1.3), weil in einem gerichtlichen Verfahren lediglich eine Ergänzung von Ermessenserwägungen in Betracht kommt, wie vom Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend dargelegt wurde. Die dagegen erhobenen Einwendungen der Antragsgegnerin überzeugen nicht. Sie trägt mit ihrer Beschwerde nichts vor, was eine andere Bewertung begründen könnte.

1.1 Rechtsgrundlage der streitgegenständlichen Anordnung sind nach eigenem Bekunden der Antragsgegnerin, die dazu allerdings erst im gerichtlichen Verfahren Ausführungen gemacht hat, besondere sicherheitsrechtliche Generalklauseln (§§ 24, 28 Abs. 1 WaStrG, § 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 2 BinSchAufgG i.V.m. der Donauschifffahrtspolizeiverordnung und damit generalklauselartige Befugnisnormen, die der handelnden Behörde einen weiten Ermessensspielraum einräumen. Ebenso stehen die getroffenen Nebenbestimmungen gemäß § 36 VwVfG im behördlichen Ermessen. Sollte schließlich in der Anordnung auch eine Rücknahme (§ 48 VwVfG) oder ein Widerruf (§ 49 VwVfG) in Bezug auf ein zuvor verhängtes Weiterfahrverbot enthalten sein, was aus dem bisherigen Vortrag des Vertreters der Antragsgegnerin nicht klar hervorgeht, handelt es sich insofern ebenfalls um eine Ermessensentscheidung. Sowohl nach § 48 VwVfG als auch nach § 49 VwVfG hat die Behörde Ermessen auszuüben.

1.2 Das Verwaltungsgericht ist – entgegen der Ansicht des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin – zutreffend davon ausgegangen, dass der streitgegenständliche Verwaltungsakt ermessensfehlerhaft erlassen wurde.

1.2.1 Nach § 40 VwVfG hat eine Behörde das ihr durch Gesetz eingeräumte Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Die gerichtliche Prüfung ist auf die Rechtmäßigkeitskontrolle der Ausübung beschränkt (§ 114 Satz 1 VwGO, vgl. dazu BVerwG, U.v. 13.11.1979 – 1 C 16.75 – NJW 1980, 2034 = juris Rn. 13). Ein danach beachtlicher Ermessensfehler liegt vor, wenn die Behörde das ihr eingeräumte Ermessen nicht (erkennbar) betätigt (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, §40 Rn. 77 m.w.N.; vgl. auch BVerwG, U.v. 23.9.1992-6 C 2.91 – BVerwGE 91, 24/42 = juris Rn. 55). Dies beurteilt sich regelmäßig nach den konkreten Erwägungen im Entscheidungszeitpunkt (vgl. BayVGH, U.v. 6.2.2014 – 2 B 13.2570 – BayVBI 2015, 274 = juris Rn. 23 f.). Der nach Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich garantierte gerichtliche Rechtsschutz setzt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung voraus, dass die Behörde offenbart, von welchen Gesichtspunkten sie sich bei der Ausübung des Ermessens hat leiten lassen. Diesem Zweck dient auch die (von der materiellrechtlich zu beurteilenden Ermessensfehlerhaftigkeit zu trennende formelle) Pflicht zur Begründung von Verwaltungsakten gemäß § 39 VwVfG (vgl. BVerwG U.v. 24.9.1996 – 1 C 9.94 – BVerwGE 102, 63/70 m.w.N.; U.v. 5.9.2006 – 1 C 20.05 – NVwZ 2007, 470/471 = juris Rn. 18). Die bei der Ermessensausübung angestellten Erwägungen müssen grundsätzlich aus der Entscheidung erkennbar werden (vgl. BFH, U.v. 11.3.2004 – VII 52/02 – BFHE 205, 14 = juris Rn. 16). Ist dagegen nicht ersichtlich, welche Gesichtspunkte für die Ermessensentscheidung maßgeblich gewesen sind, liegt ein Ermessensausfall vor (BayVGH, B.v. 26.2.2009 – 4 CS 08.3123 -juris Rn. 9; B.v. 9.11.2009-4B09.594 – juris Rn. 19 ff.; B.v. 14.12.2011 – 4BV 11.895 – juris Rn. 35; vgl. auch BVerwG, U.v. 1.9.2016-4 C 4.15 – BVerwGE 156, 94 Rn. 27). Die hier getroffene sicherheitsrechtliche Verfügung hätte danach erkennen lassen müssen, auf welcher Grundlage die Behörde ihre Ermessensentscheidung getroffen hat, dass alle wesentlichen Gesichtspunkte in ihre Entscheidung eingeflossen sind und dass die öffentlichen sowie die privaten Interessen zutreffend erkannt und gewichtet wurden. Dies gilt vor allem für die Betätigung des durch die oben genannten Befugnisnormen eröffneten Auswahlermessens hinsichtlich des Adressaten (vgl. dazu etwa § 25 WaStrG) sowie der Maßnahme (vgl. BayVGH, B.v. 18.1.2010 – 10 C 09.2750 – juris Rn. 10) einschließlich der Nebenbestimmungen. Bei fehlenden Angaben zur Rechtsgrundlage und vollständig fehlenden Ermessenserwägungen ist das Verwaltungsgericht nicht in der Lage zu prüfen, ob bei der Ermessensausübung die rechtlichen Voraussetzungen beachtet wurden.

Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat das Verwaltungsgericht zu Recht einen Ermessensausfall bzw. einen schwerwiegenden Ermessensfehler angenommen.

1.2.2 Der streitgegenständliche Bescheid besteht lediglich aus einem Tenor. Der elektronische Verwaltungsakt weist – entgegen § 39 Abs. 1 und 2 VwVfG – keine Begründung auf und es sind auch keine Hinweise auf eine Ermessensentscheidung erkennbar. Es fehlt an Erwägungen zur Rechtsgrundlage, dazu, dass das Ermessen erkannt wurde sowie zu Art und Umfang der Ermessensausübung und damit an einer nachvollziehbaren Ermessensbetätigung. Weder wird das Wort »Ermessen« verwendet, noch finden sich Ausführungen zu den öffentlichen Interessen am Erlass der Anordnung und zu den gegenläufigen Interessen des Adressaten (vgl. BayVGH, U.v. 6.2.2014 – 2 B 13.2570 – BayVBI 2015, 274 = juris Rn. 23 f.). Dies ist umso unverständlicher, als der Bevollmächtigte der Antragstellerin bereits in seiner E-Mail vom 6. September 2018 ausdrücklich auf die erforderliche Ermessensausübung sowie auf die Geltung des VwVfG hingewiesen hatte …

1.2.3 Zwar kann sich bei fehlender Begründung einer Ermessensentscheidung die Ermessensausübung ausnahmsweise auch aus sonstigen Umständen ergeben, der Nachweis durch die Behörde muss allerdings zweifelsfrei geführt werden können (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG a.a.O., § 40 Rn. 80 m.w.N.). Die Antragsgegnerin beruft sich zwar auf einen solchen Ausnahmefall, sie hat dazu in ihrer Beschwerdeschrift aber nichts Substanzielles vorgetragen (dazu unten 1.2.3.1) …

1.2.3.1 Trotz umfangreicher schriftsätzlicher Äußerungen hat der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin zur Frage des Vorliegens eines Ausnahmefalls im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert vorgetragen. Bereits aus diesem Grund hat die Beschwerde keinen Erfolg …

1.2.3.2 Im Übrigen ergeben sich auch aus den Behördenakten, die in weiten Teilen nicht chronologisch, sondern offensichtlich nach anderen Kriterien geführt worden sind, keine ausreichenden Anhaltspunkte. Bei der Frage, welche Anforderungen im Einzelfall an den Nachweis der Ermessensausübung aufgrund sonstiger Umstände zu stellen sind, ist vor allem zu berücksichtigen, dass diese vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG das Gericht in die Lage versetzen müssen, die Ordnungsgemäßheit der Ermessensbetätigung zu überprüfen (vgl. oben 1.2.1). Daran fehlt es …

1.2.3.3 Hinzu kommt, dass in Bezug auf die Tenorierung des Bescheids erhebliche Unklarheiten darüber bestehen, ob es sich (auch) um eine Teilrücknahme oder einen Teilwiderruf eines Verbots gegenüber der Antragstellerin handelt oder ob (lediglich) eine erstmals an die Antragstellerin gerichtete sicherheitsrechtliche Anordnung vorliegt …

Die in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Fragen … führen aber die Unklarheiten auf Behördenseite in Bezug auf Regelungsgegenstand und Adressaten der streitgegenständlichen Verfügung deutlich vor Augen, die selbst noch im erstinstanzllchen Verfahren vorhanden waren und weisen dadurch zusätzlich auf schwerwiegende Defizite bei der konkreten Ermessensausübung hin. Wenn sich die zuständigen Behörden nicht einmal zu diesem Zeitpunkt darüber im Klaren sind, was sie gegenüber welchem Adressaten angeordnet haben, spricht das für erhebliche Mängel bei der Ermessensbetätigung.

Klarstellend sei noch darauf hingewiesen, dass es weder um »strenge formalistische Anforderungen an einen diesbezüglichen Bescheid« noch um eine »streng formalisierte Vorgehensweise« geht, wie der Vertreter der Antragsgegnerseite zu meinen scheint, sondern um Grundelemente rechtsstaatlichen Handelns, wie eine ordentliche und nachvollziehbare Dokumentation von Handlungsschritten zur Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG). Gerade in Fällen, in denen sich ein Adressat sicherheitsrechtlicher Maßnahmen gegen Anordnungen wendet, ist es Sache der Behörde, die Entscheidungsgrundlagen – jedenfalls in einem Mindestmaß – offen zu legen (vgl. oben 1.2.1). Dies gilt erst Recht, wenn Behördenvertreter davon ausgehen, dass Fakten von Betroffenen zu Unrecht bestritten werden. Es kann dagegen nicht Aufgabe der Gerichte sein, auf unklarer Grundlage, hier etwa aus verstreuten Einzelhinweisen in der in weiten Teilen nur schwer nachvollziehbar geführten Behördenakte, Rückschlüsse auf mögliche, erst im Nachhinein von der Behörde behauptete Ermessenserwägungen zu ziehen.

1.2.4 Derartige Erwägungen zur Ermessensausübung waren hier auch nicht ausnahmsweise verzichtbar, worauf der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin der Sache nach abzustellen scheint. Es liegt weder ein Fall der Ermessensreduzierung auf Null, noch ein Fall des intendierten Ermessens vor (vgl. dazu BVerwG, U.v. 16.6.1997 – 3 C 22.96 – BVerwGE 105, 55/57 f. = juris Rn. 14; BayVGH, U.v. 20.1.2004 – 8 N 02.3211 – VGH n.F. 57, 27/38 = juris Rn. 51; Nds OVG, U.v. 10.2.2011 – 12 LB 318/08 – DAR 2011, 339 = juris Rn. 23f. m.w.N.), noch fehlt es an der Schutzwürdigkeit des Adressaten aufgrund ausreichender Kenntnis der Sach- und Rechtslage (vgl. § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG und BVerwG, U.v. 14.10.1965 – 2 C 3.63 – BVerwGE 22, 215/218 = juris Rn. 31). Es mag zutreffen, dass hinsichtlich der Frage, ob die Behörde (überhaupt) tätig wird, eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben war, wie die Antragsgegnerin geltend macht. Bei der Auswahl des Adressaten und der Bestimmung von Art und Umfang der zu treffenden Anordnung sowie der Nebenbestimmungen war jedoch durch die generalklauselartigen Befugnisnormen ein weiter Spielraum eröffnet, weshalb selbst ein intendiertes Ermessen nicht angenommen werden kann …

1.3 Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Ermessensfehler nicht geheilt wurden (dazu unten 1.3.1 und auch nicht heilbar sind …

1.3.1 Im streitgegenständlichen Beschluss wurde zutreffend erkannt, dass im Widerspruchsverfahren grundsätzlich eine Heilung von Ermessensfehlern möglich ist (vgl. OVG RP, B.v. 22.6.2017-2 A 10449/16 – juris Rn. 72 ff.; VGH BW, B.v. 17.2.1994 – 14 5 42/94 – juris Rn. 7), dass eine solche hier aber nicht erfolgt ist. Der Widerspruchsbescheid vom 20. September 2018 weist eine umfangreiche Sachverhaltsschilderung auf, die Begründung ist jedoch defizitär. Die Ausführungen unter Ziffer II sind völlig inhaltsleer und floskelhaft. Es fehlt (wiederum) an einer Bezeichnung der Rechtsgrundlagen und der Ermessenserwägungen, auf denen der Verwaltungsakt beruht. Ausführungen zur Ermessensausübung sind nicht einmal im Ansatz erkennbar. Daher liegt keine Heilung des Ermessensausfalls bzw. der schwerwiegenden Ermessensdefizite im Widerspruchsverfahren vor …

Erforderlich ist, dass die Behörde beim Nachschieben von Ermessenserwägungen unmissverständlich deutlich macht, dass es sich nicht nur um ein prozessuales Verteidigungsvorbringen handelt, sondern um eine Veränderung des Verwaltungsakts selbst (BVerwG, U.v. 20.6.2013 – 8 C 46.12 – BVerwGE 147, 81 Rn. 35). Dass diese Voraussetzung erfüllt wäre, lässt die Beschwerdebegründung nicht erkennen. Hinzu kommt, dass der erstinstanzliche Vortrag in Bezug auf den Regelungsgehalt und die Adressierung der streitgegenständlichen Anordnung widersprüchlich ist (vgl. oben 1.2.3.3), weshalb er nicht geeignet ist, die Ermessensfehler zu heilen. Ob § 114 Satz 2 VwGO im Eilverfahren auch dann nicht anzuwenden ist, wenn über den Widerspruch bereits entschieden wurde (vgl. für die Nichtanwendbarkeit bei laufendem Widerspruchsverfahren Hess-VGH, B.v. 26.3.2004 – 8 TG 721/04 – DÖV 2004, 625 = juris Rn. 42), kann offen gelassen werden …

1.3.2 Das Verwaltungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass in einem künftigen gerichtlichen Hauptsacheverfahren die nachträgliche Rechtfertigung eines ohne Ermessensbetätigung erlassenen Verwaltungsakts ausgeschlossen ist (vgl. BVerwG, U.v. 23.10.2007 – 1 C 10.07 – BVerwGE 129, 367 Rn. 30; B.v. 9.6.2015 – 6 B 60.14 – juris Rn. 20f.; Rennert in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 114 Rn. 17 und Rn. 89 ff., m.w.N.), unabhängig davon, ob es sich dabei um eine Frage des § 114 Satz 2 VwGO oder des materiellen Rechts handelt (vgl. dazu BVerwG, U.v. 5.5.1998 – 1 C 17.97 – BVerwGE 106, 351/363 = juris Rn. 35 K; B.v. 20.6.2013 – 8 C 46.12 – BVerwGE 147, 81 Rn. 31 f.; B.v. 9.6.2015 – 6 B 60.14 – a.a.O.; Rennert in Eyermann, a.a.O. § 114 Rn. 89). Nach dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht dürfen neue Gründe für einen Verwaltungsakt nur nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, dieser nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (vgl. zum Ganzen BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 8 C 46.12 – BVerwGE 147, 81 Rn. 32 m.w.N.; B.v. 9.6.2015 – 6 B 60.14 – juris Rn. 21). Der Verwaltungsakt wird aber in seinem Wesen verändert, wenn das Ermessen (nach einem Ermessensausfall) erstmals ausgeübt würde (vgl. dazu auch die Nachweise bei Rennert in Eyermann, a.a.O., § 114 Rn. 90 f.). Selbst wenn hier (nur) von einem Ermessensdefizit auszugehen wäre, käme angesichts der Schwere ein Nachschieben von Gründen mangels Begründung der Anordnung und mangels Hinweisen auf die Ermessensausübung und die wesentlichen Ermessenserwägungen nicht in Betracht.

1.3.3 Die Ergänzung von Ermessenserwägungen ist im Übrigen von der Heilung der formellen Mängel zu trennen. Dies scheint der Vertreter der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren zu verkennen (vgl. dazu Lindner/Jahr, JuS 2013, 673).

Die Ausführungen in der Beschwerdebegründung zum Verhältnis von § 45 VwVfG und § 114 Satz 2 VwGO, wonach »die gesetzliche Vorschrift des § 45 Rn. 2 [wohl Abs. 2] VwVfG in ihrem überschießenden Anwendungsbereich der VwGO vorgeht«, »sodass die Bedeutung des § 114 Satz 2 VwGO nur noch in den Fällen relevant wird, in denen die Landesverwaltungsverfahrensgesetze der einzelnen Bundesländer eine mit § 114 Satz 2 VwGO übereinstimmende (oder sogar eingeschränktere) Heilungsmöglichkeit vorsehen«, sind nur schwer nachvollziehbar …

Dahinstehen kann, ob die Antragsgegnerin die fehlende Begründung des Bescheids im erstinstanzlichen Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 VwVfG wirksam nachgeholt hat. Selbst wenn dies der Fall wäre, wäre damit lediglich der formelle Fehler geheilt, nicht dagegen der materiellrechtliche Ermessensfehler (grundlegend dazu Lindner/Jahr, JuS 2013, 673 m.w.N.).

2. Auf Fragen des materiellen Sicherheitsrechts, etwa ob vom streitgegenständlichen Schiff Gefahren ausgegangen sind, die eine entsprechende Anordnung gerechtfertigt haben, kommt es im Beschwerdeverfahren – angesichts der dargelegten materiellen Mängel der Anordnung (vgl. oben 1.) – nicht an.

3. Ebenso wenig spielen Fragen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 4 VwGO eine Rolle. Sollte die Antragsgegnerin der Auffassung sein, dass die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO entfalle, überzeugt dies nicht. Zum einen muss nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut die Anordnung oder die Maßnahmen von einem Polizeivollzugsbeamten getroffen werden. Es wurde bisher nicht vorgetragen, dass es sich bei den jeweiligen Mitarbeitern um Vollzugsbeamte im institutionellen Sinn nach den Bestimmungen des Bundesrechts (vgl. dazu VGH BW, B.v. 27.9.2011 – 1 5 2554/11 – juris Rn. 8; Hoppe in Eyermann, a.a.O. § 80 Rn. 34; Funke-Kaiser in Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 7. Aufl. 2018, § 80 Rn. 35) gehandelt hat. Nicht ausreichend ist dagegen, dass die handelnde Behörde eine Gefahrenabwehrbehörde ist, weil diese ihre Verwaltungsakte nur gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklären kann (VGH BW, B.v. 27.9.2011 – 1 5 2554/11 – a.a.O.; Hoppe, a.a.O.). Zum anderen ist ausdrücklich Voraussetzung, dass es sich um unaufschiebbare Anordnungen und Maßnahmen handelt (vgl. BayVGH, B.v 11.8.2010 – 10 CS 10.1346 – BayVBI 2011, 702 = juris Rn. 14 m.w.N.). Woraus sich dies hier ergeben soll, ist nicht ersichtlich. Erforderlich wäre, dass die Zeit nicht ausgereicht hat, um eine Anordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO zu treffen, was nicht der Fall war (vgl. oben 1.2.2) …

Die mögliche Nachholung der Anordnung gemäß § 80 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 i.V.m. Abs. 3 VwGO spielt demgegenüber keine Rolle mehr. Eine Erörterung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen in einem gerichtlichen Verfahren die sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet werden kann und ob dies zu einer Heilung führt, erübrigt sich …